Δίκαιο των Δημοσίων Συμβάσεων, Ενέργειας και Περιβάλλοντος (ΔΟΕ-53)
26
0
Υπό εξέταση ζήτημα αποτελεί το χαρακτηριστικό παράδειγμα της σύναψης δημοσίων συμβάσεων που δεν ενέπιπταν στις άλλοτε ισχύουσες διατάξεις των Οδηγιών 2004/18/ΕΚ και 2004/17/ΕΚ αλλά διαπλάστηκαν στα πλαίσια μιας συνεχώς εξελισσόμενης νομολογίας του Δικαστηρίου της ΕΕ, που κινείται στο πεδίο αυτό προσεκτικά τηρώντας την απαραίτητη ισορροπία ανάμεσα στην ανάγκη ανοίγματος της εσωτερικής αγοράς και του εύλογου ενδιαφέροντος των κρατών μελών της Ένωσης να προμηθεύονται τις αναγκαίες για τη λειτουργία του δημόσιου τομέα («public sector») υπηρεσίες και αγαθά μέσω ενός εσωτερικού δικτύου και όχι από το ελεύθερο εμπόριο, για λόγους που συνέχονται με την επιθυμία για στενότερο έλεγχο της ποσότητας και ποιότητας παροχής των αγαθών και υπηρεσιών ή την μεγαλύτερη εμπιστοσύνη προς τους μηχανισμούς του δημόσιου τομέα. Οι προαναφερόμενοι «άγραφοι λόγοι εξαίρεσης» αφορούσαν: α. την εσωτερική ανάθεση ή σύμβαση «in house», και οιονεί εσωτερική ανάθεση ή «quasi in-house» σύμβαση, και β. διάφορες μορφές συνεργασίας (οριζόντιες συμπράξεις) μεταξύ δημοσίων φορέων. Ήδη, τόσο η νέα γενική οδηγία για τις δημόσιες συμβάσεις 2014/24/ΕΕ, όσο και η οδηγία 2014/25/ΕΕ περιλαμβάνουν, στα άρθρα 12 και 28, αντίστοιχα, ειδικές διατάξεις για τις δημόσιες συμβάσεις μεταξύ οντοτήτων του δημοσίου τομέα («public-public»), οι οποίες ρυθμίζουν το ζήτημα αυτό μεταφέροντας ουσιαστικά τις νομολογιακές παραδοχές του ΔΕΕ.
Όσον αφορά την πρώτη κατηγορία εξαιρέσεων, αφενός, ρυθμίζεται το καθεστώς της κλασικής in house ανάθεσης και, αφετέρου, αποτυπώνονται οι ειδικότερες μορφές της αντίστροφης κάθετης in house ανάθεσης και του κοινού ελέγχου ως ειδική περίπτωση κάθετης in house ανάθεσης. Οι in-house αναθέσεις υπό στενή έννοια (γνήσια αυτεπιστασία) είναι πράξεις με τις οποίες ένας οργανισμός δημοσίου δικαίου αναθέτει το αντικείμενο σύμβασης σε μία από τις υπηρεσίες του, που δεν διαθέτει νομική προσωπικότητα. Η εξαίρεση σχετικά με τις αναθέσεις in house στηρίζεται στο σκεπτικό ότι σε τέτοιες περιπτώσεις η αναθέτουσα δημόσια αρχή μπορεί να θεωρηθεί ότι χρησιμοποιεί τα δικά της μέσα προκειμένου να εκπληρώσει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος που υπέχει. Υπό ευρεία έννοια, στις in-house αναθέσεις περιλαμβάνονται ορισμένες περιπτώσεις κατά τις οποίες οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν συμβάσεις με οικονομικούς φορείς (εταιρικής υπόστασης), τις οποίες ελέγχουν οι ίδιες και οι οποίες διαθέτουν νομική προσωπικότητα. Είναι φανερό ως εκ τούτου ότι, ενώ οι in-house αναθέσεις υπό στενή έννοια δεν υπάγονται σε καμία περίπτωση στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, δεδομένου ότι πρόκειται για διοικητικές πράξεις αμιγώς εσωτερικής φύσεως και λείπει η εννοιολογική προϋπόθεση της ύπαρξης τρίτου, νομικά διακεκριμένου από την αναθέτουσα αρχή οικονομικού φορέα – αντισυμβαλλομένου της αναθέτουσας αρχής. Από την άλλη, στις in-house αναθέσεις προκύπτει συχνά ένα περίπλοκο ζήτημα οριοθέτησης, ήτοι αν υφίσταται ή όχι υποχρέωση διασφάλισης ανταγωνισμού.
Στην παράγραφο 1 του άρθρου της Οδηγίας2014/24/ΕΕ, συστηματοποιούνται οι προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά για την ύπαρξη in house ανάθεσης. Κατά το κείμενο της οδηγίας και του νόμου, δημόσια σύμβαση που ανατίθεται από μία αναθέτουσα αρχή σε ένα νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας και του νόμου μεταφοράς της, εάν πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις: α) η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί του εν λόγω νομικού προσώπου έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών (κριτήριο του ελέγχου), β) περισσότερο από το 80% των δραστηριοτήτων του ελεγχομένου νομικού προσώπου διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από την ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή (κριτήριο του κύκλου εργασιών) και γ) δεν υπάρχει άμεση ιδιωτική κεφαλαιακή συμμετοχή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων που απαιτούνται από σύμφωνες προς τη Συνθήκη εθνικές διατάξεις και δεν ασκούν αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο (κριτήριο μη συμμετοχής ιδιωτών).
Κατά την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, η εξαίρεση των in house αναθέσεων εφαρμόζεται και στην περίπτωση που ένα ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, το οποίο είναι αναθέτουσα αρχή, αναθέτει σύμβαση στην αναθέτουσα αρχή η οποία το ελέγχει (αντίστροφη κάθετη ή bottom up ανάθεση, “bottom-up contract award”) ή σε άλλο νομικό πρόσωπο που τελεί υπό τον έλεγχο της ίδιας αναθέτουσας αρχής («οριζόντια σύμβαση οιονεί αυτεπιστασίας ή αλλιώς quasi in-house»]», «οριζόντια εσωτερική ανάθεση», δηλαδή σύμβαση μεταξύ θυγατρικών εταιριών που τελούν υπό τον κοινό έλεγχο ενός μητρικού φορέα). Περαιτέρω προϋπόθεση είναι ότι δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο νομικό πρόσωπο στο οποίο ανατίθεται η δημόσια σύμβαση.
Η παράγραφος 3 του άρθρου 12 της οδηγίας και του Ν, 4412/2016 αποτυπώνει την νομολογία του Δικαστηρίου περί in house ανάθεσης στην περίπτωση του κοινού ελέγχου που ασκούν πλείονες αναθέτουσες αρχές σε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου Κατά τη διάταξη αυτή, μία αναθέτουσα αρχή που δεν ασκεί αυτοτελώς έλεγχο σε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου μπορεί να αναθέσει δημόσια σύμβαση στο εν λόγω πρόσωπο χωρίς να εφαρμόσει τις διατάξεις της οδηγίας, εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) η αναθέτουσα αρχή ασκεί από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές έλεγχο επί του εν λόγω νομικού προσώπου ανάλογο εκείνου που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών, β) περισσότερο από το 80% των δραστηριοτήτων του εν λόγω νομικού προσώπου διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές και γ) δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο. Κατά την ερμηνευτική διάταξη της οδηγίας και του νόμου, η από κοινού άσκηση ελέγχου στοιχειοθετείται εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) τα όργανα λήψης αποφάσεων του ελεγχόμενου νομικού προσώπου απαρτίζονται από εκπροσώπους όλων των αναθετουσών αρχών που συμμετέχουν, β) οι εν λόγω αναθέτουσες αρχές είναι σε θέση να ασκούν από κοινού αποφασιστική επιρροή στους στρατηγικούς στόχους και τις σημαντικές αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου και γ) το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο δεν επιδιώκει συμφέροντα αντίθετα από αυτά των αναθετουσών αρχών που το ελέγχουν. Καθοριστικός παράγοντας για τη διαπίστωση αναλογίας ελέγχου θα πρέπει να συνιστά η πραγματική δυνατότητα της δημόσιας αρχής να επιβάλλει πλήρως στην εταιρία τους σκοπούς δημοσίου συμφέροντος που η ίδια επιδιώκει. Μόνον εφόσον η εταιρία διαθέτει στην πράξη τόσο ευρεία αυτονομία ώστε η δημόσια αρχή να μη δύναται πλέον να επιβάλλει πλήρως στην εταιρία τους σκοπούς δημοσίου συμφέροντος που η ίδια επιδιώκει, δεν είναι πλέον δυνατό να γίνεται λόγος για έλεγχο ανάλογο προς τον ασκούμενο επί των ιδίων υπηρεσιών.
Η δεύτερη ευρεία κατηγορία εξαιρουμένων συμβάσεων αφορά την οριζόντια συνεργασία μεταξύ αναθετουσών αρχών, η οποία ρυθμίζεται στο άρθρο 12 παρ. 4 της οδηγίας και του Ν. 4412/2016. Μία σύμβαση, η οποία συνάπτεται αποκλειστικά μεταξύ δύο ή περισσότερων αναθετουσών αρχών, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις: α) η σύμβαση εγκαθιδρύει ή υλοποιεί συνεργασία μεταξύ των αναθετουσών αρχών η οποία αποσκοπεί να διασφαλίσει ότι οι δημόσιες υπηρεσίες που οφείλουν να εκτελούν οι εν λόγω αρχές παρέχονται για την επίτευξη των κοινών τους στόχων, β) η υλοποίηση της συνεργασίας αυτής εξυπηρετεί αποκλειστικά σκοπούς δημοσίου συμφέροντος και γ) οι συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές εκτελούν στην ελεύθερη αγορά λιγότερο από το 20% των δραστηριοτήτων που αφορά η συνεργασία.
Full text